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未取得施工许可证合同的效力

    一、建设单位在建设工程施工前须领取施工许可证，未取得施工许可证不得擅自开工
　　 建设工程施工许可证是建筑施工单位符合各种施工条件、允许开工的批准文件，是建设单位进行工程施工的法律凭证，也是房屋权属登记的主要依据之一。我国《建筑法》及《建筑工程施工许可管理办法》规定建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。未取得施工许可证或开工报告未经批准擅自施工的，相关国家机关有权责令改正、停止施工并可以处以罚款。
　　 二、未取得施工许可证，不影响建设工程施工合同的效力
　　 1、施工许可证是国家为加强建设工程管理，规范建设工程施工所设立的，属于行政法规范的领域。而建设工程施工合同属于民事法律关系，只要订立书面合同的双方当事人具有相应的民事行为能力,意思表示真实,不违反法律法规和社会公共利益，该建设工程施工合同双方签字盖章后，就依法成立，具有法律效力。
　　 2、我国现行法律法规并没有规定在签订建设工程施工合同前必须申领施工许可证，也未规定申领施工许可证是建设工程施工合同生效的必备条件，相反我国《建筑法》第八条规定在申请领取施工许可证时必须具备的条件之一就是要有确定的建筑施工企业。可见依据法律规定，签订建设工程施工合同必须在申领施工许可证之前。
　　 3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定了建设工程施工合同无效的几种情况：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。未取得施工许可证的，不在无效合同之列。
　　 因此，*司与某公司签订的《建设工程施工合同》，只要双方具备相应的发包和承包资质，不违反法律法规的强制性规定，签订之时是双方合意的表示，则该《建设工程施工合同》经双方签字盖章，就合法有效，受到法律保护，双方应按合同约定履行相应的权利义务。施工许可证的取得与否并不影响该建设工程施工合同的效力，发包人以此主张合同无效是没有法律依据的。但是依据我国《建设法》第六十四条以及《建筑工程施工许可管理办法》第十条规定，未取得施工许可证擅自开工的，相关国家机关有权责令改正、责令停止施工并对建设单位和施工单位处以罚款。据此，为防范法律风险，减少法律纠纷，*司应在开工前采用书面文件等方式积极督促建设单位向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。