矿业权交易中的法律风险及防范 蒋文军* 一、矿业权交易的形式 广义上的矿业权交易，包括一级市场和二级市场上的矿业权交易。一级市场的矿业权交易，特指国家向符合条件的单位或个人出让或授予矿业权；而二级市场的矿业权交易则形式多样，包括买卖、租赁、抵押、合资（作价出资）、合作经营、矿业企业的分立、合并、重组改制、上市及其他变更矿业权主体等方式进行的交易。本文所说的矿业权交易，是从狭义上来讲的，即仅指矿业权二级市场的交易。 在我国现行矿业法律体制下，矿业权交易的审批程序较为严格，手续也较为繁琐。因此，实务中，不乏交易双方采用股权转让的方式，间接实现矿业权转让的做法。一般而言，在不涉及外商或国有企业的情况下，股权转让交易程序较为简便快捷，有利于股权受让方尽快实现对目标公司的控制，从而达到间接控制和运营目标公司矿业权资产的目的。因此，尽管矿业企业的股权转让没有被我国现行矿业法律法规、部门规章规定为矿业权交易的一种方式，我们仍然可以将其视为矿业权交易的一种特殊形式。 根据现行矿业法律、法规的规定，矿业权可以通过以下方式进行二级市场的交易： 1. 矿业企业分立、合并 即矿业企业通过分立、合并的方式，导致矿业权主体发生变更的情形。 2. 矿业企业整体出售资产或变更企业资产产权 即矿业企业将经营性资产整体转让给他人，或通过改制、重组，使企业资产产权发生变更的情形。 3. 出售 即矿业权人依法将矿业权出卖给他人进行勘查、开采矿产资源。 4. 合资或作价出资 即矿业权人依法将矿业权作价后，作为资本投入企业，并按出资数额行使相应权利，履行相应义务。 5. 合作 即矿业权人引进他人资金、技术、管理等，通过签订合作合同约定权利义务，共同勘查、开采矿产资源。合作包括法人型合作和非法人型合作。 6. 上市 即矿业权人改组成上市的股份制公司，在办理转让审批和变更登记手续后，将矿业权作价计入上市公司资本金，或将矿业权转让给上市公司。 7. 出租 即矿业权人作为出租人将矿业权租赁给承租人，并向承租人收取租金。 8. 抵押 即矿业权人作为债务人以其拥有的矿业权在不转移占有的前提下，向债权人提供担保的行为。 值得注意的是：《探矿权采矿权转让管理办法》第十五条和《矿业权出让转让管理暂行规定》第三十八条均明文禁止将采矿权通过承包的方式转给他人开采。但是，对于承包的内涵和外延并未做出明确的界定。 二、矿业权交易中的法律风险 矿业权交易中存在诸多风险，诸如商业风险、道德风险和法律风险等。以下主要介绍法律风险。 （一）因现行法律制度的不合理或不完善而产生的风险 1.矿业权转让合同签订后，一方不配合办理报批手续时的风险 我国行政法规规定，矿业权转让合同经批准后生效。也就是说，国土资源管理部门的批准，是矿业权转让合同的特别生效要件。在合同一方（实践中多为转让方）出于某种目的而故意不履行报批义务，使合同无法获得审批机关的批准而生效的情况下，该合同对双方是否具有约束力，守约的一方能否要求其承担违约责任，这在目前的司法实践中存在不少争议。法院对此类案件的判决也可谓见仁见智。这是目前矿业权转让交易中最突出、最典型、最普遍的风险之一。因此，我想通过一下两个真实的案例，对这一问题做一个重点介绍： 案例一： [案情简介] 2005年7月14日，甲公司与乙公司签订了一份采矿权转让合同，约定由甲公司将其持有的钨矿采矿权转让给乙公司。乙公司向甲公司支付了定金300万元及约定的部分转让价款。合同签订后，双方向云南省国土资源厅提出了采矿权转让的报批申请。在审批过程中，因种种原因，乙公司向云南省国土资源厅提出了终止采矿权转让的申请，云南省国土资源厅遂按规定对该采矿权的转让申请做了退件处理。后乙公司要求甲公司重新将该采矿权的转让进行报批，甲公司则认为双方之间的采矿权转让合同已经终止，不同意办理转让报批手续。 乙公司遂于2007年8月20日向文山州中级人民法院提起诉讼，请求：（1）确认双方之间的采矿权转让合同有效；（2）判令甲公司按照采矿权转让合同的约定履行义务；（3）判决乙公司享有该采矿权的全部有形和无形财产权益。 在该案诉讼过程中，甲公司针对乙公司的诉讼请求提出了以下抗辩意见：（1）讼争的采矿权转让合同未经审批机关批准不生效，未生效就是没有效力、不具有约束性；（2）讼争的采矿权转让合同在未批准生效之前就已终止，无需确认其效力。故请求法院驳回乙公司的诉讼请求。 [判决结果和要旨] 文山州中级人民法院经审理后认为，该案讼争的采矿权转让合同未经云南省国土资源厅批准，其法律效力处于不确定状态，即未生效状态，乙公司请求确认采矿权转让合同有效的请求不应得到支持。遂做出了一审判决，驳回了乙公司的诉讼请求。 乙公司不服一审判决，向云南省高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，全面支持其一审中提出的诉讼请求。 云南省高级人民法院在审理后认为，因采矿权转让合同未经批准不生效，对双方当事人均无法律约束力，故乙公司要求确认该合同有效，并要求甲公司按照合同约定履行义务的诉讼请求不能得到支持。遂判决驳回上诉，维持原判。 案例二： [案情简介] 甲公司和乙公司于2006年8月31日签订了一份采矿权转让合同，约定：（1）甲公司将其占有的40％的采矿权份额转让给乙公司；（2）合同签订后，甲公司应即刻办理采矿权转让手续并提供转让所需的相关资料，待甲公司将采矿权变更到乙公司名下后，乙公司支付转让费280万元。同年10月16日，乙公司将转让费280万元提存于当地公证处。后由于甲公司拒绝履行合同，乙公司诉至法院。 [判决结果和要旨] 一、二审法院认为，根据合同法第44条的规定，合同成立与合同生效是两个完全不同的概念，合同成立关系到合同存在与否，主要体现当事人的意志，体现合同自由原则；合同生效则关系到合同能否取得法律所认许的效力，反映了国家对合同关系的干预。合同法第44条第2款规定的是合同的生效要件，而非合同成立要件。合同生效须以合同依法成立为前提，应当依法履行审批、登记等手续而未履行的合同属于未生效合同，而不必然属于无效合同。甲公司根据国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第10条规定提出的转让合同违反法律规定并属无效的辩解理由，于法无据，不予采信。本案双方当事人达成的采矿权转让合同符合法律规定的合同成立要件，在当事人之间产生法律约束力，故判决甲公司履行合同义务。 上述两个案例，案情基本相同，情况并不复杂，且法院对讼争的采矿权转让合同均做出了由于未经国土资源管理部门批准而不生效的认定，但判决结果却截然相反。两个案件的审判机关对于已成立但未生效合同对当事人是否具有法律约束力所持的不同观点，是导致上述案件同案不同判的根本原因。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称“《合同法司法解释（一）》”）第9条规定，依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。显然，根据该司法解释的规定，对于法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效的合同，未办理批准或登记手续的，合同不生效。可见，前述未经批准的合同属于已成立未生效合同的观点，正是目前我国司法实务中的主流观点。此外，鉴于行政审批仅仅是合同生效的特别要件，合同是否发生效力，仍得视其是否存在合同法第52条规定的无效情形或第54条规定的可撤销情形。因此，经批准的合同未必有效。 对于违反此种成立未生效合同的法律责任，我国目前学界的主流观点认为系缔约过失责任而非违约责任。如王利明教授认为，违约责任是合同当事人不履行或违反合同义务所产生的责任，其以合同的有效存在为前提，合同成立后不生效、被宣告无效或被撤销，则不发生违约责任；合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，当事人才应承担缔约过失责任。这种观点也同样正是目前我国司法实务中的主流观点。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称“《合同法司法解释（二）》”）第8条规定，依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第42条第（3）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。根据最高人民法院的解释，该条是关于负有办理批准或者登记手续义务的当事人在合同成立后，怠于办理批准或者登记手续，致使合同不能生效时如何承担缔约过失责任的规定。根据该司法解释，人民法院只能判令合同相对人自己办理批准或登记手续，而不能判令负有办理批准或者登记手续义务的一方办理该等手续。因为，不生效的合同不能约束当事人，不生效合同只能产生缔约过失责任；如果判令负有办理批准或者登记手续义务的一方办理该等手续，实质上是判令当事人承担违约责任，在法理上无法自圆其说。而且，判令相对人办理该等手续，还需以相对人依法具备单独办理的能力和条件为前提。但是，从最高人民法院最近公布的《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）第4条的规定来看，我国最高司法审判机关对于这种立场似乎正在酝酿某种突破。 与矿业权转让合同一样，外商投资企业股权转让合同也需要得到审批机关（即商务部门）批准后生效。因此，在司法实践中，外商投资企业股权转让交易也面临着与前述矿业权转让一样的法律风险。因此，来了解一下前述《最高人民法院审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）的相关内容，对我们不无裨益。 《最高人民法院审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）第1条虽然规定了“外商投资企业在设立、变更等过程中订立的相关合同，依法律、行政法规的规定经外商投资企业审批机关批准后生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。”但是，其第4条却引人注目地规定：“外商投资企业股权转让合同成立后，未报经外商投资企业审批机关批准，受让方请求转让方履行报批义务的，人民法院应当追加外商投资企业为第三人，并判令转让方与该外商投资企业在一定期限内共同办理报批手续。负有报批义务的当事人不履行报批义务或迟延履行报批义务，受让方另行起诉要求解除合同并返还已支付的转让款或者赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围包括股权转让合同订立时与提起诉讼期间的股权转让款的差价、转让方的股权收益以及受让方的其他合理损失。”这一规定显然突破了不久前才公布实施的《合同法司法解释（二）》第8条的规定，似乎是将未经批准的股权转让合同按有效进行处理。从最高人民法院民四庭庭长刘贵祥最近就外商投资企业纠纷疑难问题在人民法院报发表的《关于股权转让纠纷的若干问题》一文中，我们可以看到该庭在起草该征求意见稿时的相关考虑。 在该文中，刘贵祥庭长认为，就合同条款的内容而言，其核心内容是有关当事人间的权利义务关系的规定，但于此之外，还有两类合同条款，这两类条款自身的性质决定了其独立于合同的权利义务条款：一是促成合同生效的条款，二是在合同无效、被撤销或者终止时，有关争议解决的条款。合同法第57条仅规定了后者，并未对前者作出规定。事实上，二者一个针对合同的“生前”，一个针对合同的“死后”；一个促成合同有效，一个解决无效、被撤销或者终止后所产生的争议，均具有手段性特点，不同于当事人意欲通过合同实现交易目的、享受权利承担义务的其他合同条款，当然具有独立性。因此，合同未生效当然不影响报批义务条款的效力。故在当事人就报批义务做出明确约定的情况下，应认为此种约定具有独立性，不受未生效合同的影响。此时，报批义务为合同的约定义务，属于能够独立诉请的附随义务，即从给付义务。 刘贵祥庭长在该文中进一步阐释道：“股权转让合同不经审批不生效，而审批机关的审批需以报批义务人报批为前提，如果不履行报批义务合同则不可能生效。因此，在股权转让合同依法成立的情况下，报批义务人的报批义务即产生，如果不问报批义务人是否履行了报批义务，一律驳回当事人的变更股权请求是欠妥当的。应充分利用合同不生效与合同无效相区别的法理，在现行法律框架下解决对守约的股权转让合同当事人保护不力的问题。” 前述司法解释征求意见稿中所反映的这一观点，值得学界和实务界高度重视。一旦该司法解释征求意见稿最终获得最高人民法院审判委员会的通过而成为司法解释，“报批义务条款独立生效”的理论将成为司法实践中的主流观点，从而对此类案件（包括矿业权转让纠纷案件）的处理产生普遍的影响。 但是，这个征求意见稿存在的一个明显的问题是，这个司法解释征求意见稿是最高人民法院民四庭（该庭负责涉外民事案件的审判）专为解决涉外审判中外商投资企业股权转让的相关问题而起草，带有较浓厚的“部门”色彩。即便其最终成为正式的司法解释，人民法院在审理矿业权交易纠纷案件时，仍有可能以其仅适用于外商投资企业股权转让为由，而拒绝适用。 2.现行法律对于“承包”缺乏清晰的界定而产生的风险 我国现行矿业法律、法规允许矿业权的出租和合作，但禁止矿业权的承包。但是，相关法律、法规、规章并未对矿业权承包作出明确的界定。实践中，矿业权出租、矿业权合作和矿业权承包之间往往难以区分，导致上述三种法律关系之间时时发生混淆，对合同的效力乃至合同当事人的权利义务影响甚大。 实践中，有采矿权承包合同约定，承包人每采出一定数量的矿产品，发包人就应向承包人支付一定数额的承包费。这种合同属于典型的劳务承包合同。笔者认为，只要承包人具有相应的采矿资质，就应当承认这种承包的合法性。遗憾的是，目前的矿业法律法规并没有作出这样的规定。若采矿权承包合同约定，承包人每采出一定数量的矿产品，承包人就应向发包人支付一定的对价，然后承包人就可以自主决定处置矿产品，那么这种所谓的承包，与租赁实难区分。若交易双方约定由矿业权人将采矿发包给承包人，采出后的矿产品或矿产品销售利润由双方按照约定比例进行分配，产生的亏损和风险由双方按照约定比例承担，那么这种合同的性质就是非法人型的合作开采关系。后两种“承包”实质上都是法律所允许的，但需办理相应的审批或备案手续。对于非法人型的合作开采关系，我国现行规章仅规定需办理备案手续，并未规定备案是非法人型合作开采合同生效的特别要件。对于采矿权租赁，租赁合同须经国土资源管理部门批准后生效。若双方未依法办理报批手续，或报批后未获得批准，即开始履行租赁合同，承租人即开始进行开采的，轻则可能被认定为违法租赁，重则可能被视为非法承包。云南省高级人民法院2009年8月发布的《关于审理探矿权、采矿权相关纠纷案件的指导性意见》对于如何认定非法承包做出了规定。该意见第四条规定，对于当事人签订的承包合同中约定将采矿许可证项下的矿山全部或者部分承包给他人进行采矿，由承包人交纳一定数额的承包费，开采出来的矿产品由承包人享有，由承包人自负盈亏、独立核算，可以视为以承包方式擅自转让全部采矿权或者部分采矿权的，人民法院应当认定合同无效。 从法理上讲，采矿权租赁的制度设计是不无问题的。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。学界通说认为，由于租赁合同是以临时性转让标的物的使用收益权为目的的合同，凡当事人需取得对标的物的临时使用收益而无须取得所有权时，只要该物为非消耗物，均可通过订立租赁合同的方式获得对租赁物的占有、使用和收益权。租赁合同具有以下法律特征：（1）租赁合同为双务有偿合同，为诺成性合同；（2）租赁合同是转移财产使用、收益权利的合同；（3）租赁合同是承租人须交付租金的合同；（4）租赁合同具有临时性；（5）租赁合同终止后承租人须返还原物。 但是，矿产资源具有不可再生性，一旦有开采活动就会对其形成消耗。承租人只要开始开采，即不可能再将采矿权“完璧归赵”。因此，就此意义而言，采矿权租赁不同于传统意义上的租赁，采矿权租赁与采矿权转让并无实质上的区别。 鉴于我国现行法律、法规、规章在矿业权承包规定方面的缺失，为了避免实质上的矿业权出租或矿业权合作被认定为矿业权承包的法律风险，建议交易双方明确将此类合同明确命名为矿业权租赁合同或矿业权合作合同，并向原发证机关依法办理审批或备案手续。 3.行政许可与物权混为一体而产生的风险 一方面，由于我国长期以来习惯于通过行政手段调整和干预民事法律关系，另一方面，由于我国矿产资源法在制定时相关理论准备不足，没有正确区分公法和私法、主体法和客体法、特许权和物权之间的区别和功能界限，从而导致我国矿产资源立法将从事矿产资源开发的资格能力同矿权这种独立的物权相混淆，使得矿业权成了一种行政许可与物权合二为一的客体。因此，在我国现行法律框架下，虽然国有土地使用权和矿业权均属于用益物权，但是两者之间存在十分明显的差异。国家对国有土地使用权的流转限制较少，且无年检制度或吊销制度。而矿业权则属于一种行政色彩十分浓厚的物权，不但其流转需要满足十分严格的条件，而且在法律规定的特定情形下，国土资源管理部门可以对矿业权人实施吊销矿业权的行政处罚。矿业权被吊销的后果，就是矿业权归于消灭。这就是行政许可与物权混为一体而产生的风险。 我国原地质矿产部副部长张文驹先生对这种现象提出了批评。他指出，矿业市场准入资格是矿业的经营权，而采矿权、探矿权是矿产资源的财产权，两者不应混淆。正如驾驶车辆的资格与车辆的所有权之间的区别一样，具有驾驶车辆资格的人不一定有车，而有车的人不一定有驾驶的资格。两者不能混为一谈。 根据我国现行矿业法律、法规和规章的规定，矿业权人可能被吊销许可证的情形主要有： （1）未经审批管理机关批准，擅自转让探矿权、采矿权的； （2）以承包等方式擅自将采矿权转给他人进行采矿的； （3）超越批准的矿区范围采矿，经责令拒不退回本矿区范围内开采，造成矿产资源破坏的； （4）探矿权人未完成最低勘查投入，经责令限期改正而未改正，且情节严重的； （5）已经领取勘查许可证的勘查项目，满6个月未开始施工，或者施工后无故停止勘查工作满6个月，且情节严重的； （6）不按期缴纳矿业权使用费，被责令限期缴纳后，逾期仍不缴纳的； （7）采矿权人采取伪报矿种，隐匿产量、销售数量，或者伪报销售价格、实际开采回采率等手段，不缴或者少缴矿产资源补偿费，情节严重的； （8）不依法提交年度报告、拒绝接受监督检查或者弄虚作假，情节严重的； （9）采用破坏性开采方法开采矿产资源的； （10）伪造地质资料或者在地质资料汇交中弄虚作假，被地质资料接收部门责令限期改正，而逾期不改正的。 如果作为交易标的的矿业权存在上述情形，不但交易本身可能得不到批准，即便是矿业权本身也存在被吊销的可能。在矿业公司的股权转让交易中，在交易完成后，矿业权如果存在上述情形，将面临被吊销的法律风险。一旦矿业权被吊销，股权受让人的交易目的将彻底落空，并蒙受沉重的损失。而在矿业权抵押中，在矿业权被吊销后，矿业权的抵押权人面临的风险不仅仅是丧失优先受偿权的问题，甚至还可能是因抵押人丧失了矿业权这一重要资产后导致债权人债权落空的问题。 因此，在目前的融资活动中，愿意接受矿业权抵押的商业银行并不多。即便接受矿业权抵押的商业银行，通常设定较低的抵押率（如矿业权评估价值的20％），或要求借款人同时提供其他形式的担保，以弥补和防范矿业权抵押可能产生的法律风险。而商业银行的这一要求，显然使得矿业权抵押的作用和价值大打折扣。产生上述问题的根本原因在于，在作为抵押物权利载体的矿业权证被吊销的情况下，我国现行矿业法律、法规、规章没有为抵押权人提供相应的法律救济。 《物权法》实施以后，我国现行矿产资源法律存在的前述问题愈发突出。令人欣慰的是，在矿产资源法的修改过程中，这一问题得到了国土资源部的重视。2009年5月拟订的矿产资源法修改草稿（第九稿）第二十四条规定：“以申请在先方式取得勘查许可证的，在完成普查工作后，可以申请财产权登记。通过招标拍卖或协议方式取得勘查许可证、采矿许可证的，在取得许可证后三个月内申请财产权登记。探矿权人、采矿权人可以依据矿产资源储量变化申请财产权变更登记。” 第三十三条规定：“探矿权人、采矿权人被依法吊销勘查许可证、采矿许可证的，应当自勘查许可证或者采矿许可证被吊销之日起，停止勘查或者采矿活动。凡是依法进行财产权登记的，允许其在规定的期限内转让探矿权、采矿权。” 修改草稿的上述规定，明确区分了资格权和物权、行政许可证和物权凭证。但是，上述内容能否最终被立法机关采纳，并纳入修改后的矿产资源法，尚难预料。 （二）以股权转让方式间接获得矿业权的司法风险 如前所述，实践中，不少当事人选择采取股权转让的方式，间接获得矿业权。这种交易方式目前也面临着一定的司法风险。 云南省高级人民法院发布的《关于审理探矿权、采矿权相关纠纷案件的指导性意见》认为，对于矿业公司的股份转让，应当根据相关情况进行综合判断，以认定其是否属于变相转让矿业权。当股权转让合同约定了将全部或绝大部分股份进行转让，明确了涉及矿山企业财产及相关权证的移交，在实际经营中原来的探矿权人、采矿权人已经完全退出了矿山的经营管理，由新的经营者进行管理，诉至法院后争议的主要标的系矿山企业及相关权证的归属、投资及收益等，在审理中可以确认为变相转让矿业权，应当按照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项（即“以合法形式掩盖非法目的”）的规定认定合同无效；如在合同中仅约定了部分股份的转让，不涉及矿山企业财产及相关权证的移交，在实际经营中探矿权人、采矿权人未发生变更，在审理中不能够确认实际是变相转让矿业权的合同，可以认定有效。 云南省高级人民法院的前述观点，笔者认为值得商榷。股权转让和矿业权转让属于性质不同的两种交易。第一，从交易标的来看，在股权转让中，转让的标的物为目标公司的股权；而在矿业权转让中，转让的标的物为矿业权。第二，从交易主体来看，股权转让是股权受让人与矿业公司股东之间的交易，而矿业权转让则属于受让人与持有矿业权的矿业公司之间的交易行为。第三，从交易的结果来看，在股权转让中，矿业企业的法人地位没有发生任何改变，其所持有的矿业权及其他资产的权属并不发生转移和变更；而在矿业权转让中，矿业权的权属将转移至受让人名下。第四，从交易是否需要国土资源部门批准方面来看，矿业公司的股权转让无需国土资源部门批准，转让双方只需按照《公司法》、《公司登记管理条例》及其他相关法律、法规的规定办理股权转让及股权转移登记手续即可；而矿业权转让则需报国土资源部门审查批准。第五，从目标公司债权债务的承担方面来看，除非交易双方另有约定，在矿业权转让中，矿业权的受让人对目标公司的债务，除矿业法律、法规规定的矿业权人的义务外，一般不承担任何责任；但是在股权转让中，除非交易双方另行约定，股权转让前目标公司的债务，仍由股权转让后的目标公司承担。 因此，笔者认为，一般情况下，矿业公司股东的股权转让行为不属于矿业公司转让矿业权的行为。而且，所转让股权的数量不应成为判断是否属于变相转让矿业权的标准或依据。但是，在某些情况下，人民法院可以将股权转让视为矿业权的转让。矿业公司的股东在向他人转让股权时，双方可能作出某些约定，如股权转让的范围仅涉及特定的矿业权资产，除此以外的矿业公司的资产、负债均由股权转让人享有和承担。此时，这种股权转让应当被认为名实不符，即股权转让双方其实是以股权转让之名，行矿业权转让之实。股权转让双方采取此种交易方式，主要是为了规避矿业权转让过程中的审批手续。 （三）整合风险 随着矿产资源整合的不断深入，整合对矿业权交易所产生的影响也日益增大。根据国土资源部2009年12月31日发布的《关于进一步规范探矿权管理有关问题的通知》第一条的规定，申请延续探矿权，必须符合矿产资源规划、地质勘查规划、国家产业政策，以及矿产资源勘查开发整合工作的相关要求。据此，国土资源管理部门可能以不符合整合要求为由，不予办理探矿权的延续。在探矿权交易完成后，如果发生这种情形，受让人将面临极大的法律风险。 因此，在矿业权交易中，查明矿业权是否存在因整合原因而无法得到延续的情形极为重要。 （四）矿业权不符合法定的转让条件所产生的风险 根据《探矿权采矿权转让管理办法》，转让探矿权需要具备的条件包括：（1）自颁发勘查许可证之日起满2年，或者在勘查作业区内发现可供进一步勘查或者开采的矿产资源；（2）完成规定的最低勘查投入；（3）探矿权属无争议；（4）按照国家有关规定已经缴纳探矿权使用费、探矿权价款；（5）国务院地质矿产主管部门规定的其他条件。 2009年12月31日国土资源部发布的《关于进一步规范探矿权管理有关问题的通知》，对探矿权的转让做了进一步的补充规定：以申请在先、招标、拍卖、挂牌方式取得的探矿权，探矿权人申请探矿权转让的，应持有探矿权满2年，或持有探矿权满1年且提交经评审备案的普查以上工作程度的地质报告，或经原登记管理机关组织审查并证实在勘查作业区内新发现可供进一步勘查或开采的矿产资源；在协议方式取得探矿权的，5年内不得转让。特殊情况确需转让的，按协议出让审批程序另行报批。 转让采矿权需要具备的条件包括：（1）矿山企业投入采矿生产满1年；（2）采矿权属无争议；（3）按照国家有关规定已经缴纳采矿权使用费、采矿权价款、矿产资源补偿费和资源税；（4）国务院地质矿产主管部门规定的其他条件。 此外，根据《矿业权出让转让管理暂行规定》的规定，已经出租的矿业权不得转让。根据《物权法》的规定，已经设定抵押的矿业权，未经抵押权人同意，不得转让。 如果受让方在与转让方签订矿业权交易合同之前，未对交易标的进行法律尽职调查，而在签订合同，乃至支付了定金、预付款或全部价款后，才发现矿业权不符合转让条件，无法获得审批机关批准时，将面临重大的法律风险。 （五）探矿权勘查面积被缩减的风险 为了打击“跑马圈地”、“圈而不探”的行为，云南省人民政府2008年11月28日修订发布的《云南省探矿权采矿权管理办法》第二十二条规定：“勘查项目因勘查程度提高需要继续申请探矿权的，按照探矿权延续登记的规定办理。探矿权在同一勘查阶段第1次延续，有效期为2年，再次延续的有效期为1年。在同一勘查阶段每延续1次，探矿权人应当自行提出核减不低于50％的勘查区块面积。”据此，因勘查程度提高需要延续探矿权的，按照正常程序办理；在同一勘查阶段申请延续的，每延续一次应当缩减不低于50％的勘查区块面积。该管理办法未对同一勘查阶段申请探矿权延续的次数做出限制。 2009年12月31日国土资源部发布的《关于进一步规范探矿权管理有关问题的通知》对此做出了更为严厉的规定。该通知规定：“新立探矿权有效期为3年，每延续一次时间最长为2年，并应提高符合规范要求的地质勘查工作阶段。确需延长本勘查阶段时间的，省级以上登记管理机关应组织进行专家论证，并进行审查，可再准予一次在本勘查阶段的延续，但应缩减勘查面积，每次缩减的勘查面积不得低于首次勘查许可证载明勘查面积的25%。本通知下发前已设立的探矿权，可允许在同一勘查阶段延续一次。”据此，原则上仅允许因提高勘查阶段而申请的探矿权的延续。如果是申请本勘查阶段的延续，须由省级以上登记管理机关组织进行专家论证，对延续的必要性进行审查；本勘查阶段的延续以一次为限；延续后缩减的勘查面积不得低于首次勘查许可证载明勘查面积的25%。 因此，在矿业权交易中，对于交易完成后，探矿权是否存在面积缩减的因素或可能性，受让人有必要予以查明，并在交易中预先做出相应安排。 （六）矿业权本身存在的瑕疵所产生的风险 实践中，有的矿业权本身存在一定的瑕疵，如矿业权证载明的矿区面积、生产规模与实际审批的不一致、发证机关不具有颁发该证的权限等。此外，按照国土资源部的规定，矿业权证须同一配号。2009年12月31日国土资源部发布的《关于进一步规范探矿权管理有关问题的通知》规定，国土资源部对全国审批登记颁发的勘查许可证实行统一配号，未按统一配号编号的，颁发的勘查许可证无效。 对于矿业权的审批发证权限，我国主要是按照矿种、区块面积、储量规模或矿山建设规模进行划分的。州、县国土资源部门的审批发证权限仅限于部分矿种及中小型规模的矿山。超越审批发证权限颁发的矿业权证一般情况下是无效的。 我们在一起涉外股权转让交易的尽职调查中，就发现了目标公司所持有的采矿权证系越权颁发。该采矿权证载明的生产规模为中型，根据云南省的规定，该采矿权所涉及的矿种，当其储量规模或生产规模在中型以上时，应由省国土资源厅审批发证。然而，该证并非省级国土资源部门颁发，而是由州级国土资源部门颁发。 因此，在矿业权交易中，查明矿业权证是否具有上述瑕疵十分重要。 （七）交易合同文本对交易架构及法律关系界定不清引发的风险 实践中，存在不少交易双方在没有专业律师参与和帮助的情况下，自行拟订并签署矿业权交易合同的情形。此类合同不同程度地存在这样那样的问题。如交易方式和法律关系界定不清、交易结构设计存在法律或操作障碍、双方权利义务及违约责任约定不够明晰等。有的合同中，矿业权转让和股权转让被混为一谈，交易主体、法律关系含混不清，让人不知所以。有的合同中，交易结构设计混乱不堪，致使双方在合同履行过程中争议不断。这样的合同给履行带来了重重困难和不确定性，大大增加了双方产生纠纷，乃至诉诸法庭的可能性，双方因此还将不得不面对因此产生的各种司法风险。 我们来看一个真实的矿业权交易案例： [案情简介] 在一宗探矿权的转让交易中，转让人和受让人在探矿权转让合同中约定：（1）由转让人将其拥有的探矿权转让给受让人。双方应共同委托矿业权评估机构对拟转让的探矿权进行评估，并以转让人的实际勘查投入成本为基础，根据评估结果确定探矿权转让价格，或由双方共同商定探矿权转让价格；（2）受让人应在探矿权转移登记至其名下后10日内，向转让人支付60％的转让价款，其余40％的转让价款转作双方共同设立，以运营该探矿权的新公司的股权。 在该项探矿权的转让交易中，转让人拟转让的探矿权，系国家此前已做过普查的勘查项目，且勘查单位已向国土资源部门提交过勘查报告，并办理了储量评审及评审备案手续。转让人在2003年向国土资源部门申请该工作区的探矿权，并获得批准，取得了探矿权。但该审批发证机关并未对该探矿权进行评估及评估备案，并要求转让人缴纳探矿权价款。转让人在获得探矿权后，只做了极少量的工作，基本上没有发现新增的资源/储量，勘查工作仍停留在原有的普查程度。 探矿权转让合同签署后，受让人向国土资源部门提交了该探矿权转让合同及相关材料，申请探矿权的转让，同时申请将探矿权转为采矿权。在该探矿权的有效期限内，国土资源部门经审查，同意按照国家出资勘查形成的采矿权向受让人进行有偿出让，并向受让人下达了划定矿区范围的批复，要求受让人办理采矿权价款的评估及评估确认手续，并按照确认的评估结果缴纳采矿权价款。 此后，转让人多次向受让人索要探矿权转让价款，但受让人均拒绝支付。其抗辩理由是：（1）国土资源部门是按照有偿出让的方式直接授予其采矿权的，采矿权价款也是其向国土资源部门缴纳的，该采矿权的取得与转让人无关；（2）探矿权转让合同约定，探矿权价款的支付条件为探矿权转移登记至受让人名下后10日内。由于合同约定的探矿权并未转移登记至受让人名下，故探矿权价款支付的条件并未成就，其不应向转让人支付探矿权价款。 [评析] 1. 关于受让人拒绝支付探矿权转让价款的抗辩理由评析 本案中，受让人拒绝向转让人支付探矿权转让价款的理由，既有其不合理的一面，也有其合理的一面。 首先让我们来分析其不合理的一面： 第一，本案中，国土资源部门确实是按照有偿出让的方式向受让人授予采矿权的，但是，如前所述，国土资源部门批准受让人采矿权申请并非空穴来风，而是基于探矿权的转让人与受让人签署的探矿权转让合同而实施的行政许可行为。 国土资源部2000年发布实施的《矿业权出让转让管理暂行规定》第十六条规定: “在探矿权有效期和保留期内，探矿权人有优先取得勘查作业区内矿产资源采矿权的权利，未经探矿权人的同意，登记管理机关不得在该勘查作业区内受理他人的矿业权申请。”此条规定与物权法规定的“一物一权”原则是一脉相承的。据此，如果没有转让人对国土资源部门在其勘查工作区域内为他人设立采矿权的同意，或没有转让人与受让人签署的探矿权转让合同，国土资源部门在未经转让人同意的情况下，在已经设立探矿权的工作区域内为他人设立采矿权，违反了“一物一权”的物权法原则，同时也是一种严重的行政违法行为。对此，转让人有权要求国土资源部门撤销该采矿权的登记。转让人因此遭受损失的，还可要求国土资源部门对其予以行政赔偿。因此，受让人关于其取得采矿权与转让无关的抗辩理由是依法不能成立的。 第二，尽管受让人向国土资源部门缴纳了采矿权价款，但是，如前所述，国土资源部门要求受让人缴纳采矿权价款是违反相关规定的。受让人向国土资源部门缴纳的采矿权价款并不能代替其根据探矿权转让合同的约定应当向转让人支付的探矿权转让价款。受让人以其已向国土资源部门缴纳了采矿权价款为由拒绝向转让人支付探矿权转让价款于法无据。 第三，从我国矿业权转让的行政实践来看，探矿权的转让有两种实现方式：第一种是通常的方式，即探矿权人申请将享有的探矿权转移登记至受让人名下；第二种是一种特殊的方式，即在转让的探矿权符合转为采矿权的情况下，探矿权人在申请转让探矿权时，同时向国土资源部门申请将探矿权转为采矿权，从而使受让人直接获得采矿权。本案中的探矿权转让，即属于探矿权转让的第二种方式。根据我国现行政策规定，探矿权人申请将探矿权转为采矿权的，首先需向国土资源部门提出划定矿区范围的申请。国土资源部门在收到申请划定矿区范围的材料后，经审查同意划定矿区范围的，下发“划定矿区范围批复”。 矿区范围一经划定，即成为采矿权预留区。预留期限根据拟建矿山规模确定，大、中型矿山不得超过2年，小型矿山不得超过1年。在矿区范围预留期内，各级国土资源部门将不再受理他人对该矿区的探矿权、采矿权申请。矿区范围划定后，矿业权的受让人在完成设立矿山的前期准备工作后，即可按照相关规定申请采矿权登记，领取采矿许可证。据此，笔者认为，在采用前述第二种方式转让探矿权时，只要国土资源部门向探矿权的受让人下达了“划定矿区范围批复”，探矿权的受让人即取得了探矿权人的相应权利，探矿权的转让即应视为完成。因此，本案中，受让人在获得国土资源部门下达的“划定矿区范围批复”，应当视为受让人已经获得了转让的探矿权，其向转让人支付探矿权转让价款的条件即告成就。受让人以探矿权未转移登记至其名下，探矿权转让价款的支付条件并未成就为由，拒绝向转让人支付探矿权转让价款显然是不能成立。 其次让我们来分析其合理的一面： 本案中，转让人与受让人在探矿权转让合同中，并未明确约定探矿权的转让价款，而只是笼统地约定了探矿权价款的确定方法：一是由双方共同委托矿业权评估机构对拟转让的探矿权进行评估，并以转让人的实际勘查投入成本为基础，根据评估结果确定探矿权转让价格（以下简称“方法一”）；二是由双方共同商定探矿权转让价格（以下简称“方法二”）。 笔者认为，上述两种方法貌似不同，实则无异，同样都未起到确定探矿权转让价款的作用。 首先，在方法一中，双方虽然约定共同委托矿业权评估机构对探矿权进行评估，但并未约定当双方对评估机构的选择不能达成一致意见时的解决方式。此外，双方并未约定探矿权转让价款以双方共同委托的评估机构的评估结果为准，而是约定根据评估结果确定探矿权转让价格，如此一来，探矿权转让价款的确定仍将取决于双方共同协商的结果。一旦双方无法共同选定并委托评估机构，或共同委托的评估机构出具评估报告后，双方无法根据评估结果协商确定探矿权转让价款时，则该方法将形同虚设。 其次，方法二实际上还是将探矿权转让价款的确定交由双方另行协商，与方法一并无二致。 这样的条款对探矿权转让人而言是十分危险和有害的。由于转让价款未能事先明确约定，一旦双方因价款支付发生纠纷，转让人要向受让人主张权利，将是一件十分困难的事情。在双方不能就转让价款协商一致的情况下，转让人只能选择向人民法院起诉。为了确定诉讼标的额，转让人将不得不自行委托评估机构对讼争的探矿权进行评估。这样一来，转让人将可能面临以下风险：如果转让人自行委托评估的矿业权价值低于受让人缴纳采矿权价款所依据的经国土资源部门备案的评估报告所确定的价值，则受让人将很可能以其缴纳的采矿权价款本应由转让人缴纳为由，要求抵销。如此一来，转让人不但将一无所获，反而还要承担败诉的不利后果（如承担律师费、诉讼费等）。反之，如果转让人自行委托评估的矿业权价值高于受让人缴纳采矿权价款所依据的经国土资源部门备案的评估报告所确定的价值，则受让人将很可能以经国土资源部门备案的评估报告更具权威性和可靠性为由，要求法院不予采信。此外，在受让人对转让人自行委托评估的矿业权评估结果不予认可的情况下，由于受让人委托评估的评估报告已经向国土资源部门办理了备案手续，转让人要求法院指定评估机构对讼争探矿权进行评估的请求将很可能得不到支持。在此情况下，转让人仍将陷入前述的不利境地。 2. 关于探矿权转让合同条款设计存在的缺陷的评析 首先，本案所涉及的探矿权转让合同未明确约定探矿权的转让价款。交易价款是任何一份交易合同中最重要的内容。在合同中明确约定交易价款，以及交易价款设定的前提条件、调整机制，对交易双方而言均是极端重要的。本案中，由于交易价款约定不明确，转让人为此不得不承受巨大的法律风险。交易价款不确定可能导致的风险和危害，前已述及，在此不再赘述。 其次，本案所涉及的探矿权转让合同对探矿权转让价款支付条件的约定存在重大缺陷。交易价款的支付条件，同样是交易合同中必须予以明确约定的重要内容。对于探矿权价款的支付条件，该合同是按照探矿权转让的一般情形进行设定的，而未充分考虑探矿权转让审批实践中可能出现的特殊情形并作出相应安排，从而给受让人提供了拒绝支付转让价款的借口，并同时使转让人面临较大的法律风险。矿业权是一种较为特别的用益物权，探矿权和采矿权是具有独立法律地位的两种物权，但两者之间又存在十分密切的内在联系。矿产勘查的目的是找矿，找矿的目的是为了开采。一般而言，如果不是出于炒卖的目的，申请或受让探矿权的最终目的，还是为了在探明矿产资源/储量后，行使获得采矿权的优先权，依法将探矿权转为采矿权。从此意义上讲，设立探矿权是手段，获得采矿权是目的，尽管由于经济、市场、地质、技术、储量、矿产品位、开采成本等因素的影响和制约，不是所有的探矿权最终都能够转化为采矿权。有的学者认为探矿权不是一种物权，而是一种知识产权，这与他们没有准确把握“探”和“采”之间的内在联系存在很大关系。我认为，正是由于探矿权人优先获得采矿权的法律规定，使商业性风险勘探成为一种具有吸引力的投资活动。但是，由于我国现行法律、法规、规章对探矿权转让的特殊情形缺乏具体明确的规定，在探矿权转让后申请采矿权的情形，探矿权转让完成的时间是以国土资源部门向受让人下达“划定矿区范围批复”的日期为准，还是以国土资源部门向受让人核发采矿许可证的日期为准，司法实践中可能见仁见智。如果双方在合同中明确约定，探矿权转让价款是在探矿权变更登记至受让方名下，或在探矿权转让并申请采矿权的情况下，国土资源部门向受让人下达“划定矿区范围”批复后的一定时限内支付，则受让人便难以找到拒绝支付探矿权转让价款的借口和理由 最后，探矿权转让合同关于40％的探矿权转让价款将转作转让人在双方共同设立，以运营该探矿权的新公司中的股权的约定，同样存在较为严重的缺陷，并给实际操作带来较大的不确定性和复杂性。第一，转让人以探矿权转让价款投入转让人和受让人拟共同设立的公司的约定，本身在法律设计上就是混乱不堪的。如果转让人是以探矿权作价出资投入新公司，合同双方之间就是一种矿业权合资或法人型矿业权合作的法律关系，则该探矿权只能全额作价投入新公司，而不能部分作价。在此情况下，探矿权的受让主体就应当是新公司，而非合同中约定的受让人。但是，在本案涉及的探矿权转让合同中，根据双方约定，探矿权是应当转移到受让人而非新公司名下的。因此，合同双方之间建立的是一种探矿权买卖关系，而非探矿权的合资或法人型合作关系。第二，鉴于探矿权的受让主体是合同中约定的受让人而非新设立的公司，因此，新公司享有转让的探矿权的前提是受让人将所取得的探矿权或采矿权再次作价投入新公司。在此情况下，转让人要取得新公司的股权，可以采取以下方式，即由受让人将取得的探矿权或采矿权全部折价，作为出资投入新公司，而转让人则将受让人向其支付的40％的探矿权转让价款以现金方式投入新公司。但如此一来，又产生了新的问题。根据《公司法》的规定，新公司中股东的股权比例，是按照各自出资所占公司注册资本的比例进行确定的。在受让人将所取得的探矿权或采矿权作价投入新公司，且转让人也将40％的探矿权转让价款投入新公司的情况下，转让人的出资将低于公司全部注册资本的40％。这意味着，除非转让人再追加投入，否则是无法获得新公司40％的股权的。另外一个解决办法是，转让人的股权比例按照其投入的40％的探矿权转让价款所占公司注册资本的比例确定，但双方可约定转让人将享有新公司40％的分红权和表决权。但是，由于探矿权转让合同中并未对转让人入股新公司的方式作出具体明确且在法律上易于操作的约定，双方在履行合同的过程中势必就此发生争议。 通过以上对本案中存在的相关法律问题的揭示和评析，我们可以看到，在较为重大、复杂的交易中，聘请专业律师对交易架构、交易程序、交易条件进行清晰明确且具有较强操作性的设计，对于保障交易各方的权益及交易的顺利履行，无疑是十分重要的。 三、法律风险的防范 针对前述矿业权交易中的法律风险，我们建议从以下三个主要方面进行防范： （一）委托专业的矿业律师进行法律尽职调查 如前所述，在我国现行法律框架下，矿业权是一种通过行政许可设立的物权，具有十分浓厚的行政色彩。矿业权人在矿产资源的勘查、开采过程中，承担着大量行政法上的义务。矿业权的转让需要满足法定的各种条件，同时还需履行严格的行政审批程序。在矿业权的转让过程，如果原矿业权人存在未依法履行或违反法定义务的情形，可能导致矿业权的转让无法获得国土资源部门的审批。此外，由于矿业权转让后，原矿业权人的权利义务由受让人继受，如果原矿业权人存在未依法履行或违反法定义务的情况，在矿业权转让后，受让人将面临诸多的法律风险，乃至遭到损失。因此，在拟进行矿业权转让交易之前，拟受让人应自行或委托律师对矿业权交易所涉及的相关事项进行尽职调查，全面掌握拟转让矿业权的相关情况。详尽的尽职调查有助于拟受让人拟订有效的谈判策略，从而在合同谈判及合同文本的拟订中合理设定双方的权利义务，有效防范法律风险。因此，尽职调查是矿业权转让交易中一个十分重要的环节。 一般而言，受让人针对矿业权转让交易应当进行的尽职调查主要包括以下方面： 1．勘查许可证或采矿许可证（以下统称为“矿业权证”）的相关情况 （1）矿业权证是通过何种方式（是通过招标、拍卖、挂牌、申请在先、协议等出让方式还是转让方式）取得的，是否真实、合法、有效；如果是拍卖或挂牌取得的，成交价格是否与矿业权出让年限直接挂钩； （2）转让人是否属于矿业权证载明的权利人； （3）探矿权证上载明的勘查单位是否具备所需的勘查资质； （4）矿业权证载明的勘查或开采矿种、生产规模、发证时间、有效期限； （5）矿业权证是否由国土资源部统一配号； （6）矿业权证载明的勘查范围或矿区范围； （7）勘查许可证载明的勘查阶段，探矿权的延续次数及延续阶段，以及是否存在勘查区块面积在下一次申请延续时被缩减的可能； （8）矿业权证项下的矿业权是否属于国家出资勘查形成的；如是，转让人在获取矿业权时，是否按照评估备案的结果缴纳了矿业权价款； （9）矿业权是否通过了上一年度的年度检查； （10）矿业权是否被政府纳入整合计划、范围，矿业权证是否存在在交易完成后无法得到延续的可能。 2．与地质资料、勘查报告和资源/储量相关的情况 （1）探矿权人在勘查过程中形成的各种地质资料，包括坑探、钻探资料和取样分析报告； （2）探矿权人向国土资源部门汇交的各种地质资料和勘查成果； （3）储量报告、储量评审中心的储量评审意见及评审备案证明。 3．矿业权是否存在权利负担或限制的情况 （1）矿业权上是否设定了租赁权；如有，则需查明租赁合同约定的租赁期限、条件以及该合同是否获得了国土资源管理部门的批准； （2）矿业权是否设定了抵押权；如有，则需查明该抵押权是否依法办理了备案或登记手续，同时需查明抵押担保的债权期限和范围； （3）矿业权是否存在合作开采的情况；如有，则需查明合作合同及该合同中载明的合作期限、条件及合作各方的权利义务，以及该合作事项是否依法办理了审批、备案手续； （4）矿业权是否涉及诉讼或存在司法查封、冻结的情况。 4．可能对矿业权的转让及受让人受让矿业权后产生不利影响的情况 （1）矿业权是否存在争议；该矿业权的勘查区块或矿区范围是否与其他矿业权存在重叠或交叉的情形；该矿业权与其他矿业权是否存在现实的或潜在的矿界争议； （2）矿业权人是否依法缴纳了探矿权使用费、采矿权使用费、资源税、矿产资源补偿费，及矿产资源有偿使用费和矿山环境治理恢复保证金（在云南开采矿产资源的，需缴纳和缴存此两项费用）； （3）探矿权人领取勘查许可证是否已满两年（协议出让的是否满五年），不满两年的，在勘查作业区内是否发现可供进一步勘查或者开采的矿产资源； （4）探矿权人是否按照批准的勘查设计组织施工，各类实物工作量是否已完成70％以上并提交了勘查报告； （5）探矿权人是否完成了法定的最低勘查投入； （6）矿业权人在获得探矿权时的勘查程度以及目前的勘查程度；探矿权系再次转让的，探矿权人是否能够提交较上一次转让更高勘查程度的勘查报告； （7）根据探矿权人目前已完成的勘查工作，受让人在受让探矿权后，在勘查许可证的有效期限届满后，是否具备申请更高勘查程度的探矿权延续登记的条件； （8）探矿权人是否存在无故停工6个月以上的情况； （9）探矿权人有无持勘查许可证采矿、非法承包、出租、转让、与他人合作开采等违法行为； （10）探矿权人是否按照有关规定汇交矿产资源勘查成果档案资料，是否存在伪造地质资料或者在地质资料汇交中弄虚作假的行为； （11）矿业权人是否遵守有关法律、法规关于劳动安全、土地复垦和环境保护的规定； （12）采矿权人是否按照规定填报矿产储量表和矿产资源开发利用情况统计报告； （13）采矿权人是否存在未经审查批准擅自出租、与他人合作开采的行为； （14）采矿权人是否存在采用破坏性开采方法开采矿产资源的行为； （15）采矿权人是否存在越界开采的非法行为； （16）矿业权人是否依法办理了勘查、采矿用地的用地审批手续；矿业权人与土地所有人签署的土地使用合同是否合法、有效；矿业权人是否按照土地使用合同的约定支付了土地使用费；是否存在土地使用合同被土地所有人依法终止或解除的风险。 当所涉及的交易为股权转让时，尽职调查的范围还应包括目标公司的设立、存续、股权、治理结构、经营、财务状况、资产负债等情况。 受让人进行上述尽职调查，需要转让人予以配合，并提供相关资料、文件。由于上述资料、文件可能涉及转让人的商业秘密，转让人在配合受让人进行尽职调查之前，往往会要求与受让人签署保密协议，以明确受让人的保密义务，同时约定受让人与转让人进行矿业权交易的排他性权利及此种排他性权利的有效期间。 （二）做好交易结构的设计和合同谈判 上述所列的尽职调查的情况和事项，对矿业权转让交易的可行性、交易条件和价格的设定均具有不同程度的影响。有的可能对矿业权交易的可行性产生决定性的影响；有的可能给矿业权交易带来一定障碍，但尚不足以使交易完全失去意义；有的虽然不会对交易产生实质性的影响，但可能会在一定程度上影响到交易价格及交易条件的设定。 对上述情况的了解和掌握，对拟受让人全面评估矿业权转让交易中存在的各种现实的及潜在的法律障碍及风险，从而尽可能准确地判断拟受让矿业权的价值，具有十分重要的意义。因此，对于交易金额较大的矿业权交易，受让人应自行或委托律师及其他专业人员对上述所涉及的事项进行详尽的调查，以便决定是否与矿业权人进行正式谈判及如何进行谈判。如通过尽职调查认为矿业权交易仍有继续进行协商、谈判的余地，对尽职调查中发现的妨碍或可能妨碍矿业权转让交易，但尚未使得矿业权交易完全成为无意义或不可能的情形，拟受让人应与矿业权人协商消除该等情形的可能性及相关安排，并将其纳入矿业权交易合同，作为矿业权转让合同生效的前提条件或矿业权交割的先决条件。对于尽职调查中无法查明的，但是对交易仍然具有较为重要的影响的相关事项，则可要求矿业权人作出相关的陈述和保证，并约定相关陈述和保证不实的，矿业权人将构成根本性违约，应承担相应的违约赔偿责任，并赋予受让人解除或终止合同的权利。对于可能对交易价格及交易条件的设定具有一定影响的事项，亦可要求转让人作出相应的陈述、保证或承诺，并约定一旦发生陈述和保证不实或转让人违反承诺的情形时将触发的价格调整。 对于受让人而言，需要注意的是：交易价格并不是一个孤立的存在，交易价格的高低，在很大程度上取决于交易条件如何设定；不同的交易条件往往产生不同的交易价格。因此，对交易条件的谈判，实际上就是对交易价格的谈判。而交易条件如何设计，又取决于尽职调查的结果及对尽职调查中所揭示的各种情况和问题的权衡。这正是拟受让人需要聘请熟谙矿业法律及矿业权交易程序的专业律师进行尽职调查，并设计交易架构和交易条件的重要原因。 （三）妥善拟订合同条款 在矿业权转让合同中，严谨、准确地描述双方在该合同中的法律关系、交易的性质、结构、操作流程、交割条件及双方的权利义务，也是十分重要的。对上述事项约定不明，可能引发严重的后果，尤其是在相关法律、法规、规章对此缺乏明确规定的情况下，可能产生“公说公有理、婆说婆有理”的局面，甚至使司法机关在对案件进行裁决时陷入左右为难的境地。这就意味着，在争议双方争执不下并诉诸法院的情况下，双方的成败命运就在很大程度上取决于法院的自由裁量。 为了防范转让方不履行报批义务，或在履行报批义务过程中，因违反法定义务导致矿业权交易无法获得审批机关批准，甚至导致矿业权被吊销、灭失的法律风险，建议在合同中明确约定以下内容：（1）转让方办理报批义务的条件和时限；（2）由转让方在合同中做出相关的陈述和保证，保证矿业权不存在可能导致其转让无法获得审批的情形；（3）由转让方承诺，在整个矿业权转让的审批和转移登记期间，一方面不得实施任何可能导致矿业权转让无法获得审批的行为，也不得实施任何可能导致矿业权被吊销、灭失的行为；另一方面应当继续履行矿业权的各种法定义务，确保矿业权持续合法有效，符合转让条件；（4）约定转让方违反上述陈述、保证和承诺时的违约责任；（5）约定上述条款具有独立性，不因本合同被宣告无效、被撤销或不生效而受到任何影响。 如果前述的《最高人民法院审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）成为正式的司法解释，上述关于合同条款独立性的约定获得人民法院支持的概率和机会将大大增加。 此外，在股权转让交易中，为了尽量降低因人民法院将股权转让认定为变相的矿业权转让及将股权转让合同认定为无效，从而可能给交易双方带来的风险和不确定性，建议双方在股权转让合同中明确约定当本合同被人民法院认定为无效或被撤销以后的处理方式，并明确此种约定属于争议解决条款，独立于本合同，不因本合同的无效或被撤销而受到任何影响。
*云南震序律师事务所副主任、高级合伙人、律师。 |
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