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煤矿兼并重组整合中相关法律风险

  2008年，山西省人民政府下发了《关于加快推进煤矿企业兼并重组的实施意见》，正式启动了山西省各大小煤矿的兼并重组工作，商业银行也抓住此次契机，充分运用各种途径为此次资源整合提供融资。在具体参与到煤矿兼并重组实践中遇到一系列法律问题，总结如下:
      一、融资主体的法律风险。
      《公司法》及相关法律法规对兼并主体并未特殊的限制性规定，那么只要是通过受让现有股权、认购新增股权，或收购资产、承接债务等方式以实现合并或实际控制已设立并持续经营的目标企业的交易行为并有资金需求的企业，均可作为银行并购贷款或通过其他渠道实现并购贷款的融资主体。自2008年我省推进兼并重组工作后，煤矿企业兼并购主体均是由相关政府以文件形式下发确认的，而个别地市尚未明确兼并购主体，如与银行支持的主体不一致，有可能导致合同无效。
      针对此项问题，在提供信贷资金支持煤矿企业兼并重组过程中，一方面商业银行要保证其符合《公司法》、《商业银行并购贷款风险指引》的相关规定;另一方面也要符合当地政府的确立的兼并购主体的要求。
      1、产权不清的法律风险。
      产权的问题是煤矿企业兼并重组工作中最核心的，也是较为复杂的法律问题之一。目前，煤矿的主要产权形式为国有煤矿、集体煤矿及以自然人或法人为股东的有限责任公司，上述产权形式的确认依据主要是会计师事务所出具验资报告和工商局发的营业执照及工商备案档案。还有一种联营煤矿，主要是两个及两个以上相同或不同所有制性质的企业法人或事业单位法人，按自愿、平等、互利的原则，共同投资组成的经济组织。联营煤矿比较复杂，主要包括有国有联营煤矿、集体联营煤矿、国有与集体联营煤矿和其他联营煤矿。认定其为联营煤矿的主要依据为其营业执照和联营协议。
      实践中，在对兼并重组的基础交易进行尽职调查时，我们发现，煤矿的实际投资人往往与工商登记的不一致，隐名投资人与名义投资人的关系等等问题。如有的煤矿在进行公司改制时，只在工商管理部门进行了名称的预核准，而到期后既未延期也未办理正式的工商登记;还有的煤矿股权结构比较杂乱等等，产权不清的问题，可能会给进行兼并重组的煤矿企业带来经济损失及涉诉风险，进而可能引发对银行贷款的违约风险。
      此外，我们要注意以承包方式转让煤矿采矿权无效。《矿业权出让转让管理暂行规定》第三十八条明确规定“采矿权人不得将采矿权以承包等方式转给他人开采经营”。实践中，许多合同虽然名为煤矿承包经营合同，但实质却是煤矿采矿权转让合同，当然这种承包合同应当是自始无效的，其经营权也不受法律保护。如果一旦发包人反悔，就可以依照国家法律来主张承包合同无效，收回煤矿经营权。由于承包合同无效，导致以后的一系列行为无效。
      2、不同交易方式引发的法律风险。
      目前进行的煤矿兼并重组，主要方式是资产收购与股权收购。两者在适用条件、涉及的主客体、负债风险、税收及对第三方权益的影响方面均有不同，特别是在对第三方权益的影响方面，我们要特别注意。如股权收购中，影响最大的是被收购公司的其他股东。根据《公司法》的规定，对于股权转让必须有过半数的股东同意并且其他股东有优先受让权。股权收购可能会受制于被收购方的股东。资产收购中，影响最大的是对该资产享有某种权利的人，如担保人、抵押权人、知识产权人、租赁权人。对于这些财产的转让，必须得到相关权利人的同意，或者必须履行对相关权利人的义务等等问题，在收购过程中必须要注意，否则可能导致收购协议的无效或权利人主张权利增加相关费用。
      3、订立收购合同(协议)带来的法律风险
      (1)可能导致收购合同(协议)被撤销。从现有煤矿企业兼并重组的政策来看，众多达不到标准的中小煤矿面前只有两条路:或选择关闭或选择整合。在这种不整合就关闭的强制政策下，中小煤矿显然更倾向于与具有兼并资格的煤矿进行整合。但如果兼并方以此“仗势欺人”，在订立收购合同(协议)时不遵循相关收购程序，以极低价格进行收购，那么当以后政策压力稍有变动，这些被兼并的中小煤矿企业有可能以显失公平为由向法院提起诉讼，请求撤销收购合同，这无疑会给兼并方带来损失并引发不可预料的法律风险。
      (2)可能导致收购方的违约:收购合同(协议)中约定收购交易的价款，而有些收购方并未按照协议中的约定如期足额向被收购方支付交易价款，即使有些收购合同(协议)中并未约定违约条款，但也无法排除被收购方向收购方主张违约责任。因此，在这类情形下，收购方存在违约风险，可能承担违约责任。
      4、债务承担的法律风险。
根据相关法律规定及司法解释，原企业的债务应由兼并重组后的企业承担，因此，原企业的债权人有权向重组后的企业追讨债务。在兼并重组过程中，即使兼并方与被兼并方达成由被兼并方偿还债务的协议，但该协议只有经原企业债权人认可才发生法律效力，否则，债权人仍然可以向兼并重组后的企业主张债权。因此，转让方原债权债务约定由资产转让人承担，如果未经原债权人同意，存在不能对抗第三人及原债权人的法律风险。
      另外，一些煤矿企业财务管理不规范，很多债务往往不能在企业报表和账目上得到真实的反映，如有的煤矿在矿井建设中打的白条等。对于这种潜在债务，兼并方往往很难了解到，一旦债权人主张债权时，兼并重组后的企业可能要承担偿还债务的义务。
      5、资产收购中土地、房屋、大型机器设备等产权不规范的法律风险合法的企业用地一般包括采用划拨、转让、出让等方式，但在实践中，不少中小型煤矿采用与村集体订立土地租赁合同的方式使用村集体土地，而我国法律仅规定了合法的国有土地租赁方式，对集体土地的出租行为是严格限制的，擅自租赁集体土地的行为往往会被法院认定为无效行为。因此，兼并方对被兼并方的土地使用情况应当了解清楚，妥善处理此类土地租赁合同，完善相关法律手续，否则，不仅会受到行政处罚，而且有可能与村集体发生冲突，使企业遭受不必要的损失。
      同样，实践中被并购中小煤矿的房产因不具备合法的土地使用权，房产一般也不具备合法所有权，大型机器设备、机动车等一般也为按规定进行登记，这些都导致目标资产产权不规范，很容易产生争议，对于土地使用权的非法使用还有可能面临监管机关行政处罚的法律风险。
      二针对上述问题，我们在实践中可采取以下措施进行防范:
      1、在尽职调查过程中，要充分掌握被兼并企业信息
      对被并购企业的不了解，可能导致并购交易的失败，从而可能影响到银行的贷款情况。因此，在尽职调查过程中，应当对兼并购双方进行多方面调查，如工商登记、税务情况、银行还贷情况、房产设备抵押情况、环保情况以及职工情况等，全面、充分了解被兼并方的信息，作出正确的决策，有效规避一些法律风险。
      2、对产权不清的煤矿企业进行产权界定
兼并产权尚未清晰的煤矿企业，首先要明晰其产权，进而确定产权的所有者。根据《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》、《集体企业国有资产产权界定暂行办法》等规定，制定妥当的产权界定操作办法，最终厘清企业的产权归属:
      3、对被兼并方的债务妥善处理，解决潜在诉讼风险。
      根据《关于企业兼并的暂行办法》以及《中华人民共和国公司法》等法律法规，被兼并方的债务，一般由兼并方与被兼并方作为共同债务人，承担连带责任。因此，兼并方要掌握被兼并方在兼并前的债务，首先要全面审查被兼并方的财务资料及合同状况;其次，针对被兼并方在书面资料上没有显示的债务等情况，可以向知情人员调查或者向相关部门查询;再次，与被兼并方签署债务承担的协议，但该协议一般仅在兼并双方之间具有约束力，只有经债权人同意后，才对其产生效力。
      4、按照法律程序完善土地租赁手续，及时为地上建筑物办理产权手续。
      从程序上来说，要使用集体土地的，首先，该土地须经征用为国有土地;其次，与土地管理部门办理合法的国有土地使用手续，如出让、租赁等;再次，在签订出让、租赁合同后，向房地产登记机构办理、出让租赁土地使用权登记手续;最后，取得有关部门颁发合法的房地产权证书。
      三、担保方式的法律风险。
      目前，商业银行在煤矿企业兼并重组过程中提供资金支
持，一般采取采矿权抵押、个人股东保证、第三方保证、股东以所持目标企业壑夔畔方式担保，但这些担保方式有些可能存在法律上的瑕疵、有些在实际变现时存在问题。
      1、采矿权抵押的法律风险。
      国土资源部印发的《矿业权出让转让管理暂行规定》明确规定采矿权可以抵押。但该规定仅是部门规章，效力层级低于《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国担保法》，而这两个法律均未明确将采矿权作为抵押财产:虽然《中华人民共和国物权法》规定“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”可以抵押，但在具体的司法实践过程中，法院的认可程度可能影响采矿权抵押权的效力，存在一定的法律风险。因此，采矿权抵押在在政策、法律等方面存在的不确定性，且采矿权抵押在采矿权价值及评估标准、变现难易程度等存在风险。
      2、股权质押的风险。
      实践中，股权质押实现方式主要有两种:一是作为抵债资产转让给质权人，即股权质押人将其股权转让给商业银行，但商业银行最终是收回贷款的本金和收益，并不是持有目标公司的股权。二是拍卖、变卖该股权，但质押人资金来源主要是以目标公司对其的分红为主，一旦质押人无法履行还款行为，即还款资金不到位，非常有可能目标公司的经营出现问题，极有可能影响股权的变现价值，最终影响我行利益。因此，此种担保方式有可能大大削弱了对商业银行权益的实质性担保价值。