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住宅小区机动车辆丢失索赔案定性之困惑与求解

冯 雪  发布时间：2010-12-31 22:45:58

一、问题的提出

甲某系某住宅小区住户，该小区修建于上世纪80年代，设施、设备陈旧。2009年，小区成立业主大会，选举产生了第一届业主委员会。因小区维护成本高昂，没有专业物业服务企业愿意接手。业主委员会遂委托当地社区居民委员会实施管理，双方参照物业服务合同示范文本签订协议，约定由居委会按3角每月每平方米标准收取“物管费”，居委会雇保洁、保安各一名为小区提供卫生保洁、秩序维护等服务，停车住户额外收取每月30元的停车费。2010年1月5日傍晚，甲某照常将车停于楼下空地，关闭门窗锁好上楼，次日早上发现车辆丢失。协商未果后，甲某遂诉诸法院要求追究居委会保管不当的违约责任；居委会则辩称其收取的“停车费”属场地使用费，不负车辆保管义务，车辆责任丢失应由车主自己承担。

近年来，此类住宅小区内因车辆丢失及赔偿责任承担而引起的矛盾、纠纷层出不穷。除因原告不能提供足够的证据证明车辆是在小区内丢失的，按举证责任直接驳回原告的诉讼请求这种情形外，法院处理此类纠纷，首先需要解决的问题就是确认车主与物业服务企业或者其他管理人（以下简称“物管”）之间的法律关系。然而由于此类案件当事人之间兼具一般车辆停放及物业服务之双重关系，因而在定性上往往更为错综复杂。归纳起来，司法实践中主要以几类情形认定之：

1.车辆保管合同关系。即认定物管与车主之间构成车辆有偿保管合同，物管承担车辆灭失的主要责任。

2.场地租赁合同法律关系。即认定物管受开发建设单位或者业主委员会委托，向车主提供一块停车空地，收取场地租赁费用，物管不负车辆看管义务，车辆丢失，亦不承担赔偿责任。

3.物业服务消费行为的附随义务。物管基于与业主之间的物业服务消费合同关系，负有接收小区住户的车辆并妥为看管的义务，车辆丢失，物管根据其过错程度承担相应的赔偿责任。

本文拟通过对这几类不同性质法律关系的分析，力求为今后更好地审理此类案件提供理论支持。

二、定性之困惑：保管、租赁抑或服务

（一）车辆保管合同关系

依据我国《合同法》，保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该保管物的合同；依法理，保管合同以物品的保管为目的，转移标的物的占有，属实践性合同、非要式合同、双务合同；保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。将住户的车辆停放行为直接视为已与物管订立保管合同，存在下列问题：

1.住户停放车辆一般不转移车辆的实际控制占有，而保管合同一般自车辆实际交付保管时才成立。保管合同是要物合同，要物合同以标的物的授受为其成立要件。本案中，甲某并未向居委会所雇保安交付车辆行驶证或者车钥匙，保安也未发放停车证或者其他凭证手续，无法判定二者已经履行了保管物的交付手续。

2.合同对价〔1〕即停车费用不是根据车辆的价值来确定，而是依据车位用地紧缺程度和物价部门的有关规定来确定；而有偿保管合同通常是根据车辆的价值由保管关系当事人自由约定保管费标准。

3.住户延迟或拒绝给付停车费的，法律未赋予车位供方留置权，只能按违约行为依法追究其违约责任；而保管合同中法律明确规定寄存人未按照约定支付保管费以及其他费用的，保管人对保管物享有留置权〔2〕。

因此，不能将小区停车与车辆保管合同混为一谈，停车费也绝不是简单等同于车辆保管费。如果车主还想获得车辆保管服务，并就车辆丢失获得物业服务企业或者其他管理人的赔偿，视二者之间是否明示订立有偿或无偿车辆保管合同〔3〕，是否形成了另一层保管合同法律关系而定。

（二）场地租赁合同关系

按照《物权法》第74条及其司法解释〔4〕的规定，住宅小区内的机动车停放位（库）的权属存在下列模式：一是业主通过购买或者因购买商品房而接受开发商的附赠而取得所有权的车位、车库；二是因业主承租行为而取得使用权的车位、车库，其所有权属开发商所有〔5〕；三是占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。

第一种情况下，车主与物管之间不存在场地租赁问题。第二种情形下，当事人双方为开发商和车主，开发商提供车位，车主有偿使用，物管受开发商委托代收停车费，车主与开发商之间发生的法律关系是一种租赁关系。第三种情况下，全体业主经业主大会共同决定，将共有停车位租给业主、使用人或者其他人使用，全体业主与单个业主、使用人或者其他人之间形成的是场地租赁法律关系〔6〕。业主大会委托物业服务企业或者其他管理人向共有车位的承租人收取场地使用费，全体业主与物业服务企业或者其他管理人之间形成委托合同法律关系。

物管与车主之间是否形成车辆保管合同关系、车辆丢失物管是否承担责任，应视二者之间的物业服务合同约定以及是否达成额外的保管协议而定。

（三）物业公共服务〔7〕消费行为的附随义务

业主的车辆停放是否属物业公共服务消费行为的附随义务，换言之，物管是否基于物业服务合同义务而应当自然承担业主车辆的妥善保管责任呢？笔者认为，这需要具体情况具体分析。

1.若物业服务合同中明确约定物管对业主的财产负有安全保护义务情况下，遇到第三人的违法行为给业主造成损失，比如车辆失窃，物管应当承担违约赔偿责任。物管与业主之间形成物业服务合同关系后，物管对物业实行统一管理，为业主提供有偿服务，业主则缴纳物业服务费，接受物管的服务。双方当事人关系以物业服务合同为依据。按照《合同法》第121条的规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。我国对违约责任采取严格责任，不论当事人一方主观上是否有过错，只要其行为和业主的损害后果之间有因果关系，那么就应当承担违约责任〔8〕。

2.若物业服务合同中没有明确约定物管对业主的财产负有安全保护义务的情况下〔9〕，遇到第三人的违法行为给业主造成损害的，物管是否应当承担违约赔偿责任呢？有观点认为，物管依然存在违约的事实——属于违反默示条款〔10〕。虽然物业服务合同的当事人在缔结时没有明确约定，但是依照法律规定、合同目的和交易习惯来看，提供保安服务是物业服务合同应有内容，是物管方应有的合同义务之一〔11〕。默示条款制度属英美法范畴，指的是合同本身虽未规定，但在纠纷发生时由法院确认的、合同中应当包括的条款〔12〕。按照英美法习惯，默示条款的存在应当符合两个基本规则，一是“多事的旁观者原则”——凡在旁人看来一份合同应当包括而没有包括的条款就是事实上的默示条款〔13〕；二是“商业效果原则”——使交易产生预计的和应有的商业效果是确定默示条款的第二个原则〔14〕。笔者认为，此二规则同样适用于物业服务合同。按照国务院《物业管理条例》第2条的规定，其所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和秩序的活动。按照建设部《前期物业服务合同（示范文本）》第二章第二条规定，物业服务企业提供的服务内容包括：物业共用部位的维修、养护和管理；物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理；物业共用部位和相关场地的清洁卫生，垃圾的收集、清运及雨、污水管道的疏通；公共绿化的养护和管理；车辆停放管理；公共秩序维护、安全防范等事项的协助管理；装饰装修管理服务；物业档案资料管理。可见，物业服务的核心内容在于物业共有部分的维护与管理，保证小区有序运转，而非业主人身、财产安全的防范〔15〕。物管的保安义务重要性相对于物业服务合同而言，并未达到“多事的旁观者原则”标准，保安义务的缺少也不会导致物业服务法律关系的破裂。故物管对业主人身财产安全不承担默示担保责任。

3.物管应否基于公平和等价有偿原则赔偿车主损失？有观点认为，按照合同公平等价有偿原则，物管若收取比较高的物业服务费，对车主就应承担比较重的赔偿责任；反之，就承担比较轻的赔偿责任。笔者认为，物业服务是一种公共服务，小区全体业主包括有车的、无车的，都给付同样标准的服务费，也应当享受同等服务。车主未额外付出保管费〔16〕的情况下要求物管直接依据物业服务合同提供车辆保管服务，其结果要么是提高整体收费标准、要么降低其他公共服务质量标准〔17〕，无论哪种情况都属“搭便车”行为，对其他无车业主而言是显失公平的。

三、求解：物业服务特别约定与安全防范义务之判定

综上，笔者认为：车辆保管行为应当以当事人双方的真实意思表示为前提，保管义务也不同于按诚实信用原则连带的附随义务，它是一种独立的合同关系，未经当事人明示缔结之则不能成立和存在〔18〕。物业服务合同若无特别条款予以专门约定，不能认定为自然形成保管权利义务关系。

这种因第三人的侵权行为导致住宅小区内车辆丢失索赔纠纷的处理，归根到底是如何认定物管的安全防范义务问题。物管是否应当承担损害赔偿责任，关键看其是否履行了物业服务合同约定的义务。且此安全防范义务是行为义务，而非结果义务〔19〕，不能将小区内车辆丢失损害结果的发生，作为物管未尽合同义务的认定依据〔20〕。按照国务院《物业管理条例》第36条第2款〔21〕的规定，就是看物管是否按照合同约定提供了健全的安全防范服务，包括保安巡查、门岗制度和门禁系统的维护以及监视器的监控等等。在有证据证明物管已经确实做到合同所要求的安全防范服务时，是无需为小区内的车辆丢失负责的；反之，不履行或者不完全履行合同义务的，则需根据其过错大小承担责任。按照最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条规定，这一举证责任应由物管承担。

那么，司法实践中又应当如何判断物管是否履行了合同约定的安全防范义务呢？这是一种从事后结果回溯到事前行为的分析，具体可从以下几个方面入手〔22〕：1.安全防范制度措施是否落实到位。即物管应当按照合同约定建立完善的保安制度，配备与小区规模相适应的保安人员。2.损害事件的发生是否具有偶然性。即小区内经常发生财物被盗、车辆丢失等案件，则可推定物管没有充分履行安全防范义务。3.物管是否负有特定义务。即车主是否就车辆看管问题与物管签定了特约服务合同，并且就该特约服务交纳了服务费的，物管则负有保管义务，车辆丢失时应当依约承担责任。

按照我国《合同法》第107条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据违约责任的一般理论，车主违约损害赔偿的请求权基础是物管的行为必须符合违约损害赔偿责任的四个构成要件：1.物管存在过错；2.发生损害后果；3.物管存在违约行为；4.损害后果与物管的违约行为之间存在因果关系。关于违约责任的因果关系，我国《合同法》遵循的是可预见性理论，即只有合同当事人可以或者应当预见到因违约所造成的损害时，才能认为损害结果与违约之间具有因果关系；如果损害是不可预见的，则不存在因果关系。物管违反安全防范义务的情况比较复杂，是否存在因果关系不能一概而定，应当根据个案情况具体分析。

至于前文所举之案例，在定性之前，尚有两个前置问题需要厘清：

一者需要判定的是该小区业主委员会与社区居委会之间是否形成了物业服务合同法律关系。按照《物权法》第81条的规定，业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。自主管理，是指业主自行管理物业或者彼此组成一个管理团体对物业进行管理的活动。业主或者业主委员会将不同的管理内容委托给不同的专业服务企业，比如将物业的清洁卫生维护业务委托给清洁公司履行、将小区的安全秩序业务委托给保安公司负责，并给付一定费用的行为，属自主管理范畴。委托管理，指业主将物业的管理业务概括地委托物业服务企业或者其他管理人予以管理。委托管理活动中的委托人是业主，被委托人是具有相应资格、规定条件的物业服务企业或者其他管理人。区分自主管理与委托管理的根本标志在于合同是否具备明显的经营性、概括性、综合性特征。故该小区与社区居委会之间是物业服务合同关系。

二者，社区居委会能否成为适格的物业服务合同主体，其与小区居委会签订的物业服务合同是否有效？按照国务院《物业管理条例》的规定，物业服务企业是唯一的物业服务市场主体〔23〕。为了降低物业服务成本，减轻业主负担，《物权法》借鉴国外经验，增加了“其他管理人”这一物业服务市场主体〔24〕，规定业主可以委托其他管理人管理物业。可以确定的是，《物权法》所称“其他管理人”是一个与物业服务企业相对应的概念，是除企业法人之外的其他主体〔25〕，可以是自然人，也可以是非法人组织，比如专业服务机构、社会团体等。有观点认为，根据合同法意思自治原则，如果业主委员会明知物业服务企业不具备资质或者资质等级不够，且双方当事人的约定出于真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即应为有效合同；但是如果业主委员会在不知情的情况下签订合同，且因此对于合同效力提出异议的，应认定为无效合同。总之，应当充分尊重当事人的意思表示，不应仅以资质问题作为合同无效的判断依据〔26〕。此外，即便认定其违反了法律的强制性条款，基于学理上的分析，对强制性条款的法律规定，也还可以再细分为管理性规范和目的性规范，只有违反目的性规范的才认定合同无效，而违反管理性规范的不能直接得出合同无效的结论〔27〕。从实践看，国内推行物业服务企业专业化管理的时间仅有10多年，物业专业服务覆盖率普遍不高的情况下〔28〕，对不符合国务院《物业管理条例》规定的主体所签订物业服务合同，一概否定其有效性，将导致一系列的社会问题和复杂的法律问题，司法效果并不好，应在审判实务中根据具体情况灵活掌握。具体至本案，居委会与业主委员会双方意思表示真实有效，不宜判定二者之间签订的物业服务合同无效。

                                       （作者单位：成都市金牛区人民法院）

[注释]

［1］合同对价是英美法中的重要原则，它是指合同一方的承诺或行为有对方的某些有价值的东西作为回报。如果法院认定某项合同有“对价”，合同即可成立，没有“对价”，则可以认定此合同无效。对价理论的主要目的是区分具有法律约束力的许诺和诺承义务以及不具有法律约束力的许诺和诺承义务。按照英美法的理解，合同是一种允诺，一方的允诺只有在另一方提供相对应利益即代价时才能强制执行。

［2］许步国：《物业管理法研究》，中国民主法制出版社2006年12月第1版，第185页。

［3］《合同法》第374条规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”

［4］《物权法》第74条规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要”、“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定”、“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属业主共有”；《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“建筑区划内在规划用于停放汽车的车位之外，占用业主共有道路或者其他场地增设的车位，应当认定为物权法第七十四条第三款所称的车位。”

［5］仅限于规划用于停车的车（库）位，不包括占用业主共有公共道路设置的停车位。

［6］总不成由全体业主或业主委员会成员轮流看管车辆吧。

［7］物业服务按照服务对象的不同可区分为物业公共服务和特约服务两类，前者就是通常所说的物业服务，由开发建设单位或者业主大会与物业服务企业通过订立前期物业服务合同或者物业服务合同约定；后者由业主个人与物业服务企业另行约定。对此，国务院《物业管理条例》第44条规定：“物业服务企业可以根据业主的委托提供物业服务合同约定以外的服务项目，服务报酬由双方约定。”

［8］因不可抗力导致不能履行或者其他法定免责情形除外。

［9］实践中使用的物业服务合同和前期物业服务合同基本上都是采用格式合同订立。明确约定物管对业主的财产负有安全保护义务的情形极为罕见。

［10］指合同中虽然没有明确规定，但是依照法律规定或者合同的目的、当事人的意思理应包含在合同中的义务。

［11］许步国：《物业管理法研究》，中国民主法制出版社2006年12月第1版，第171页。

［12］有关事实上的默示条款的最早案例是莫考克一案。该案中，被告是码头老板，在泰晤士河上拥有一个码头。原告是汽船莫考克号的主人。双方达成协议，轮船将在被告的码头上装卸货物，由原告付给被告租用起重机和码头上其他设施的租金。但是，当轮船停泊在码头时正赶上退潮，轮船搁浅，船底触到泥土中的石头遭到损坏。双方告上法庭。上诉法院指出：合同的双方订立合同的基础必定是——低潮时的河床是安全的。所以有必要在合同中插入这样一条实际上必然要有的条款：船在装卸货时的锚位必须是安全的。由于被告违反了这一默示条款，他应当承担违约责任。

［13］由麦金农法官根据莫考克一案确立，即：初步的结论是，不必在合同中表示的、可以默示的条款必须是明显的、无需说明的；因此，如果在双方进行谈判时有第三人在场，并为他们提供建议说应该包括哪些条款，那他们就会不耐烦地制止他说“那还用说吗？”。

［14］亦根据莫考克一案确立。在这一案件中，一个明显的事实是，如果被告不能保证停泊地是安全可靠的，那这个合同就将丧失其商业上的意义。该案中鲍文爵士指出：“现在，默示的担保——或如常说的法律上的约束——与所有明文的合同或明示的担保相区别，在任何情况下都是建立在对当事人意图的推断和合理的基础之上的。法律上所谓明显地是当事人意图的默示条款，其意义在于使交易产生有效的商业效果，并防止交易因缺少此一默示条款而破裂；而我坚信，不论对哪一种情况下的法律上的默示的担保来说，法律之所以从当事人的意思推断出应有的默示条款，其目的都在于给予交易以当事人无论如何必然要坚持的商业可行性。”

［15］目前实践中，不少地方已将“小区保安”改称为“秩序维护员”。

［16］即特约服务费。

［17］按照发改委、建设部《物业服务收费管理办法》规定，小区物管费存在“包干制”和“酬金制”两种计费方式。“包干制”是指由业主向物业服务企业或者其他管理人支付固定物业服务费用，盈余或者亏损均由物业服务企业或者其他管理人享有或者承担的物业服务计费方式。实行“包干制”的，物业服务费用的构成包括物业服务成本、法定税费和物业服务企业或者其他管理人的利润。“酬金制”是指在预收的物业服务资金中按约定比例或者约定数额提取酬金支付给物业服务企业或者其他管理人，其余全部用于物业服务合同约定的支出，结余或者不足均由业主享有或者承担的物业服务计费方式。实行“酬金制”的，预收的物业服务资金包括物业服务支出和物业服务企业或者其他管理人的酬金，其中物业服务支出属于代管性质，为所交纳的业主所有，物业服务企业或者其他管理人不得将其用于物业服务合同约定以外的支出。

［18］许步国：《物业管理法研究》，中国民主法制出版社2006年12月第1版，第186页。

［19］所谓行为义务是指义务人只要尽到作为的义务即为完全履行了法律义务，不要求有法律上特定结果的发生或者不发生；而结果义务则不仅要求义务人的作为，还要求特定结果的发生或者不发生。

［20］保安本身是“预防为主，防患于未然”的一种业务，通过各种“保”的具体措施，减少违法犯罪行为的发生。物管认真履行保安义务，可以减少犯罪分子作案的机会，但不可能杜绝违法犯罪行为的发生。

［21］该款规定：“物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。”

［22］浙江省金华市中级人民法院课题组：“物业服务合同若干法律问题研究”，载《合同法评论》2004年第3辑，第73页。

［23］国务院《物业管理条例》第32条规定：“从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格”、“国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。具体办法由国务院建设行政主管部门制定”；第33条规定：“从事物业管理的人员应当按照国家有关规定，取得职业资格证书。”

［24］国际上，物业管理的方式非常灵活，管理人的范围也很广泛，如美国有注册物业管理师、物业管理专家、专业物业管理经理等专家管理人。

［25］《物权法》第82条规定：“物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。”《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定：“本解释涉及物业服务企业的规定，适用于物权法第七十六条、第八十一条、第八十二条所称其他管理人。”

［26］奚晓明 主编：《物业管理纠纷》，法律出版社2007年版，第101页。

［27］奚晓明 主编：《最高人民法院建筑物区分所有权、物业服务司法解释理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第259页。

［28］据成都市物业管理协会统计，截止2008年底，全市聘请专业物业服务企业实施物业管理的小区仅占住宅小区总数的41%。

文章来源：http://cdfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=27005